Resumo

Este artigo analisa criticamente a sanção consubstanciada na suspensão do direito de sufrágio (ativo e passivo) aplicada às pessoas criminalmente condenadas, examinando o tratamento normativo e jurisprudencial que tem recebido no Brasil e em outros países, bem como as consequências jurídicas e práticas dela decorrentes. O estudo é resultado de investigações de caráter exploratórias realizadas por meio de revisão bibliográfica, não esgotadora. Traz, ao final, a conclusão de que, numa interpretação sistêmica do ordenamento jurídico brasileiro, a norma contida no art. 15, inciso III, da Constituição Federal brasileira, que prevê a suspensão do direito de voto dos condenados, não é autoaplicável, dependendo da edição de uma lei que discrimine as classes de delitos e penas nas quais possa ser aplicada, estabelecendo um liame entre a espécie de crime praticado e a limitação do exercício da cidadania, atendendo, assim, aos preceitos dos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

Resumen

Ese artículo analiza críticamente la sanción consubstanciada en la suspensión del derecho de sufragio (activo y pasivo) aplicada a las personas criminalmente condenadas en Brasil y en otros países, examinando el tratamiento normativo y jurisprudencial que ha recibido, así como las consecuencias jurídicas y prácticas derivadas de ella. El estudio es resultado de investigaciones de carácter exploratorio realizadas por medio de revisión bibliográfica, no agotadora. Trae, al final, la conclusión de que, en una interpretación sistémica del ordenamiento jurídico brasileño, la norma contenida en el art. 15, III, de la Constitución Federal brasilera, en la que se establece la suspensión del derecho de voto de los condenados, no es auto aplicable, dependiendo de la edición de una ley que discrimine las clases de delitos y penas en los que pueda aplicarse, estableciendo un vínculo entre la especie de crimen practicado y la limitación del ejercicio de la ciudadanía, atendiendo, así, a los preceptos de los principios de proporcionalidad y de la individualización de la pena.

Abstract

This article critically analyzes the sanction consubstantiated in the suspension of the right of suffrage (active and passive) applied to criminally convicted persons in Brazil and in other countries, examining the normative and jurisprudential treatment that has received, as well as the juridical and practical consequences derived therefrom. The study is the result of exploratory character investigations carried out through a bibliographic review, not exhaustive. It concludes with the conclusion that, in a systemic interpretation of the Brazilian legal system, the norm contained in art. 15, item III, of the Brazilian Federal Constitution, which provides for the suspension of the right to vote of convicted persons, is not self-executing, depending on the edition of a law that discriminates the classes of offenses and penalties in which it can be applied, establishing a relationship between A kind of crime committed and the limitation of the exercise of citizenship, thus complying with the principles of proportionality and individualization of punishment.

Introducción

Tema controvertido, apasionante, complejo y de grande repercusión en la vida política de un Estado Democrático, el derecho al voto de las personas condenadas criminalmente está directamente relacionado al ejercicio de la ciudadanía y es considerado derecho político fundamental del ser humano por todas las convenciones y tratados internacionales.

Votar significa participar de la formación de la voluntad política del Estado, por lo tanto, cuando se retira de los condenados, presos o en libertad, ese derecho, de ellos también se sustrae la posibilidad de tener sus necesidades representadas políticamente.

En todo el mundo, en especial en Europa, la cuestión del voto de los presos viene siendo discutida hace años por los Tribunales y Cortes Internacionales, los cuales tienen buscado definir parámetros a ser seguidos por los Estados Miembros cuando de la limitación de ese derecho por la legislación interna, de modo a no invadirse la soberanía de estos Estados y, al mismo tiempo, garantizar el ejercicio de la ciudadanía como derecho político fundamental del ser humano.

En este artículo, analizaremos la negación del derecho de voto por la persona criminalmente condenada en Brasil, haciendo un análisis de sus consecuencias y exponiendo, brevemente, como la cuestión viene siendo pensada en las legislaciones y en los tribunales, nacionales e internacionales.

1. El derecho de voto como derecho político fundamental

La discusión sobre el derecho de voto de las personas condenadas pasa por la definición de derechos políticos. Según KELSEN¹, derechos políticos son las posibilidades abiertas al ciudadano de participar del gobierno, de la formación de la “voluntad general”, significando aún que el ciudadano puede participar de la creación de la orden jurídica.

En definición bastante completa, afirma PIMENTA BUENO:

Os direitos políticos são as prerrogativas, os atributos, faculdades ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no Governo de seu país, intervenção direta ou só indireta, mais ou menos ampla, segundo a intensidade do gozo desses direitos. São o jus civitatis, os direitos cívicos, que se referem ao poder público, que autorizam o cidadão ativo a participar na formação ou exercício da autoridade nacional, a exercer o direito de votante ou eleitor, os direitos de deputado ou senador, a ocupar cargos políticos, e a manifestar suas opiniões sobre o governo do Estado².

Entre los derechos políticos está el derecho de sufragio, derecho de votar y ser votado, considerado universal, es decir, perteneciente a todos los que tengan los requisitos básicos previstos en el ordenamiento jurídico, independiente de raza, color, sexo, convicciones religiosas, etc.

La importancia del derecho de sufragio es de tamaña magnitud que ya fue incluso en las primeras declaraciones de derechos, desde el Bill of Rights, de 13 de febrero de 1689 (que ya tenía en su cuerpo la previsión de que la elección de los miembros del Parlamento debe ser libre); en la Declaración de derechos hecha por los representantes del buen pueblo de Virginia, aprobada en 12 de junio de 1776³; hasta la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano, de 26 de agosto de 1789⁴.

Rosseuau ya sostenía en 1762, en El Contrato Social, que el derecho de votar es un derecho que nadie puede quitar a los ciudadanos⁵ y Madison afirmó en El Federalista que este derecho es un elemento esencial del gobierno republicano⁶.

Por tener tan gran relevancia, el derecho al voto ha sido puesto en relieve en distintas latitudes y culturas jurídicas, tanto en textos doctrinales, como en legislaciones y jurisprudencias internacionales. La Declaración Universal de Derechos Humanos⁷; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos⁸; el Protocolo nº. 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos⁹; la Convención Americana de Derechos Humanos – Pacto de San José en Costa Rica¹⁰; y la Carta Democrática Interamericana¹¹, todos instrumentos normativos internacionales, tratan el sufragio como un derecho fundamental del ser humano civilmente organizado en una Democracia.

El Tribunal Supremo de Estados Unidos consideró que “el derecho de voto es un derecho político fundamental porque garantiza todos los demás derechos”¹², y la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que

… los derechos políticos protegidos en la Convención Americana, así como en diversos instrumentos internacionales, propician el fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político. El derecho al voto es uno de los elementos esenciales para la existencia de la democracia y una de las formas en que los ciudadanos ejercen el derecho a la participación política¹³.

Como se pude notar, en un sistema democrático, el voto es un derecho, un poder que el ordenamiento jurídico confiere a los individuos para que intervengan en la adopción de las decisiones políticas y en la formación de las normas a través de las cuales se expresa la voluntad popular. Incluso cuando se tiene un alto índice de votos en blanco o nulos, o aún abstenciones o votos emitidos simplemente en cumplimiento a una obligación impuesta por el Gobierno (sin efectiva consciencia de la importancia de la participación individual en la formación de la voluntad política del Estado), el correcto es que, más que la efectiva participación popular consciente, lo que realmente importa, es que este derecho sea garantizado a todos los ciudadanos miembros de un Estado Democrático.

En las palabras de Miguel Ángel Presno Linera:

Desde una perspectiva jurídica, más que la participación efectiva lo que importa es la garantía de la misma, que se construye a partir de normas que aseguren el derecho a decidir, así como la libertad y la igualdad de la decisión. El componente de derecho significa que ese poder de decisión que se confiere al individuo es un fin en sí mismo, garantizando la posibilidad de participar y, sobre todo, que la decisión tenga consecuencias jurídicas, debiendo de imponerse como resultado con la mayor correspondencia posible con la voluntad manifestada por el pueblo¹⁴.

A través de su incorporación a la Constitución el derecho al voto alcanza el rango de fundamental, lo que, como es obvio, significa que se impone sobre cualquier disposición legislativa que le sea contraria. El carácter “fundamental” de la participación política es un rasgo característico de las Constituciones Democráticas, lo que impide que el Legislador evacue el contenido de la norma, haciendo con que pierda su valor y eficacia.

2. La negación del derecho al voto a los condenados en el escenario normativo internacional¹⁵:

Aún que el derecho de sufragio sea universal, todos los tribunales internacionales de derechos humanos concuerdan que es posible al legislador establecer parámetros para su ejercicio. Él (el legislador) puede requerir la concurrencia de una serie de requisitos para que las personas puedan participar de la voluntad política de su Estado, desde que con estas exigencias no menoscabe la esencial abstracción de las condiciones sociales, culturales y económicas que ha de presidir el reconocimiento del voto como un derecho de todos¹⁶.

Tanto esa abstracción no es absoluta, que no pueden votar todas las personas, no pueden hacerlo ni los menores, ni los incapaces y, en numerosos ordenamientos, también no lo pueden los extranjeros.

En verdad, la historia del derecho de sufragio no consiste en una constante extensión. Está marcada de avances¹⁷ y retrocesos, de inclusiones y exclusiones, y la situación de los presos es un buen ejemplo.

Actualmente, en algunos países, como en Estados Unidos y en Brasil¹⁸, los presos constituyen el grupo más numeroso de ciudadanos que, reuniendo los requisitos para ser titulares del sufragio (nacionalidad, mayoría de edad, capacidad de discernimiento), están privados de su ejercicio¹⁹.

Según un estudio realizado por el Gobierno del Reino Unido (para su defensa en el Caso Hirst v. Reino Unido, en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, juzgado en 06 de octubre de 2005²⁰), en 18 países (Albania, Alemania, Azerbaiyán, Croacia, Dinamarca, Macedonia, Finlandia, Islandia, Lituania, Moldavia, Montenegro, Países Bajos, Portugal, República Checa, Eslovenia, Suecia, Suiza, Ucrania) los presos están autorizados a votar sin ninguna restricción; en 13 países (Armenia, Bélgica²¹, Bulgaria, Chipre, Estonia, Georgia, Hungría, Irlanda, Reino Unido, Rusia, Serbia, Eslovaquia, Turquía) todos los presos están condenados a la prohibición de votar o están imposibilitados para hacerlo, y en 11 países (Austria, Bosnia – Herzegovina, España, Francia, Grecia, Italia, Luxemburgo, Malta, Noruega, Polonia, Rumania) el derecho de voto de los presos puede estar limitado de alguna manera²².

Esa limitación del derecho de voto de los presos puede estar prevista directamente en la Constitución o ser disciplinada en leyes, siempre buscando garantizar otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos.

Para citar algunos ejemplos, en los EUA mencionada exclusión está prevista en la Enmienda XIV, donde se excluye del derecho de sufragio por “participar en rebelión o en otro delito”. En México la Constitución ordena la suspensión de los derechos políticos a quienes estén siendo procesados criminalmente, desde el momento en que se inicia el proceso, incluso si aún no se tenga una decisión sobre la culpabilidad.

Brasil y Chile también tienen prevista esta suspensión de los derechos políticos en la propia Constitución, con destaque para Brasil donde la suspensión de los derechos políticos alcanza todas las personas condenadas criminalmente, independientemente de la especie de crimen cometido o pena aplicada (o sea, atinge los que cumplen su condena presos y también aquellos que la cumplen en libertad).

Más avanzada en términos de garantizar el ejercicio de autodeterminación política a los ciudadanos, la legislación argentina ha previsto en el Código Electoral Nacional (artículo 3.d) la privación del sufragio a los condenados por delitos dolosos a pena privativa de libertad, pero aun así, la Corte Suprema de Justicia ha considerado inconstitucional la privación referida a las personas detenidas sin condena²³, es decir, a los presos provisorios.

Aún más garantista es España, donde, con arreglo en la Constitución de 1978, se considera inconstitucional la privación del derecho de voto a los presos, bajo el entendimiento de que la persona que cumple pena privativa de libertad no perdió la capacidad para auto determinarse políticamente, ni tampoco la dignidad, siendo la prohibición del derecho de voto (sufragio activo) considerada pelos españoles como incompatible con la garantía constitucional de sufragio universal y participación popular²⁴.

3. La prohibición del derecho de sufragio en la jurisprudencia internacional

En todo el mundo la cuestión de la prohibición del derecho de sufragio a los presos viene siendo constantemente debatida, incluso por las cortes internacionales²⁵, ya que, por regla, los Tribunales de los países miembros niegan las impugnaciones, manteniendo válidas las normas internas relativas a la negación del derecho de voto de los condenados detenidos. Son ejemplos de enfrentamientos de la cuestión en los tribunales nacionales los siguientes: Tribunal Supremo de Estados Unidos²⁶, Tribunal Supremo de Canadá²⁷, Tribunal Supremo de Sudáfrica²⁸, Corte Constitucional de Colombia²⁹, Corte Suprema de Justicia de Argentina³⁰, Sala Superior del Tribunal Electoral de México³¹, Tribunal Superior Electoral de Brasil³².

Los análisis de las decisiones que vienen siendo tomadas por los tribunales de diferentes países, demuestran un verdadero “diálogo de jurisdicciones” entre culturas jurídicas bien distintas, aunque las respuestas no sean coincidentes. Al respecto, y por citar un ejemplo, la Sala Superior del Tribunal Electoral de México al pronunciarse sobre un problema relacionado con el sufragio de los presos hace una excursión por las respuestas ofrecidas en otras latitudes:

Así, por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Hirst vs. Reino Unido estimó que extender la suspensión del derecho al sufragio de forma abstracta, general e indiscriminada era incompatible con las obligaciones derivadas del derecho internacional de los derechos humanos, particularmente del Convenio Europeo en la materia. Lo anterior, entre otras razones porque no existe una liga entre la suspensión de los derechos políticos y la supresión de la criminalidad, siendo que la supresión del derecho al sufragio podría, de manera colateral, actuar contrariamente a la readaptación social del individuo. En sentido similar se ha pronunciado el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas al señalar que la limitación injustificada del ejercicio del derecho al sufragio a los condenados constituye una sanción adicional que no contribuye a la rehabilitación social del detenido…

En el mismo sentido, la Suprema Corte de Canadá en el caso Sauvé v. Canada (Chief Electoral Off icer), estimó que la autoridad electoral había omitido identificar aspectos particulares que justificaran la negación del derecho de voto, a ciudadanos que se encontraban encarcelados. Dicho de otro forma, “la autoridad no ofreció ninguna teoría creíble que justificara por qué la denegación de un derecho fundamental democrático puede ser considerado como una forma de pena estatal”…

La Suprema Corte de Israel discutía en 1996 la suspensión de los derechos de ciudadanía de Yigal Amir, quien fuera el asesino del Primer Ministro Yitzak Rabin, para finalmente favorecer al ciudadano. Igualmente, el Tribunal Constitucional de Sudáfrica, en 1999 se pronunció por el carácter universal de los derechos políticos como aspecto fundamental en términos de civilidad y de democracia. En el mismo sentido otros países han limitado la restricción del derecho de sufragio a favor de los condenados entre ellos, Japón, Perú, Noruega, Polonia, Kenia, Dinamarca, Republica Checa, Rumania, Zimbabue, Holanda, Suecia, Francia y Alemania…³³

Uno de los casos mencionados por el Tribunal Electoral de México es el caso Hirst vs. Reino Unido³⁴, uno de los más importantes sobre el tema, y que generó una gran indisposición entre la Corte Europea de Derechos Humanos (CoEDH ) y el Reino Unido, en la medida en que la Corte entendió que la legislación interna de aquel Estado miembro, al regular la negación del derecho de voto a los condenados presos, lo hacía de modo genérico y, por ello, estaba violando las disposiciones de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH), específicamente el artículo 3º del Protocolo n.º 1, según lo cual: “Las Altas Partes Contratantes se comprometen a organizar, a intervalos razonables, elecciones libres con escrutinio secreto, en condiciones que garanticen la libre expresión de la opinión del pueblo en la elección del cuerpo legislativo”.

En el caso específico, Hirst fue condenado a cadena perpetua en el Reino Unido³⁵, por lo que se le negó el derecho de voto tanto en elecciones locales como parlamentarias, con base en la sección 3 de la ley de representación popular de 1983³⁶.

Después de tener negado todos sus pedidos por los Tribunales nacionales, el caso llegó a la Corte Europea de Derechos Humanos, la cual al analizar la valoración de la medida de suspensión del derecho de voto, señaló el siguiente (en la resolución de 6 de octubre de 2005):

Sobre el fin legítimo. El objetivo, de acuerdo con lo establecido por el gobierno, es dar un castigo adicional, posición soportada igualmente por el secretario de Estado en las instancias nacionales del caso. Aunque como diría la Corte implícitamente, se encuentra un incentivo para realizar conductas civilizadas. Sin embargo rechazó la noción de que la prisión tras ser declarado culpable implique la pérdida de derechos más allá de la libertad y especialmente la afirmación de que ‘el voto no es un derecho sino un privilegio’. Con esto, considera insostenible o incompatible per se, los objetivos perseguidos con la norma, con los contenidos del artículo 3º del Protocolo 1.

Sobre la proporcionalidad de la medida, la Corte concluyó:

Una restricción tan general, automática e indiscriminada, en un derecho vitalmente importante de la Convención, debe ser vista como más allá de cualquier margen de apreciación aceptable, a pesar de que este sea todo lo amplio posible y por tanto incompatible con el artículo 3º del Protocolo 1³⁷.

Entendió que el principio de sufragio universal no es absoluto y puede ser limitado por las normas internas de los países, pero cualquier limitación corre el riesgo de socavar la legitimidad democrática del poder legislativo así elegido y de las leyes que apruebe, de modo que, la exclusión de cualesquiera grupos o categorías de población debe conciliarse con el dispuesto en la Convención Europea de Derechos Humanos. En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Hirst c. Reino Unido, núm. 2)³⁸:

Las eventuales restricciones no menoscabarán los derechos en aspectos esenciales, privándoles de su contenido y eficacia; responderán a un fin legítimo y los medios empleados no resultarán desproporcionados (Mathieu-Mohin y Clerfayt c. Bélgica…, § 52). En particular, ninguna de las condiciones impuestas puede afectar a la libre expresión del pueblo para la elección del poder legislativo; dicho de otra manera, deben reflejar, y no contravenir, la integridad y efectividad de un procedimiento electoral dirigido a expresar la voluntad popular a través del sufragio universal. Se puede, por ejemplo, fijar una edad mínima para asegurar que las personas que participen en el proceso electoral sean suficientemente maduras o incluso, en determinadas circunstancias, la elegibilidad puede someterse a criterios tales como la residencia para acreditar que las personas que se presenten tengan relaciones suficientemente estrechas o continuadas con el país en cuestión (Hilbe c. Liechtenstein, no. 31981/96, CEDH 1999-VI, Melnitchenko c. Ucrania, no. 17707/02, § 56, CEDH 2004-X). Cualquier limitación al principio de sufragio universal corre el riesgo de socavar la legitimidad democrática del poder legislativo así elegido y de las leyes que apruebe. En consecuencia, la exclusión de cualesquiera grupos o categorías de población debe conciliarse con los principios que sustenta el artículo 3 del Protocolo no 1 (véase, mutatis mutandis, Aziz c. Chipre, núm. 69949/01, § 28, CEDH 2004-V).

Al final del juzgamiento del Caso Hirst, la Gran Cámara de la Corte Europea de Derechos Humanos concluyó que el Reino Unido estaba violando los contenidos del artículo 3 del protocolo 1 del Convención Europea de Derechos Humanos, dándoles plazo para adecuar su legislación.

Pero, lo más importante de ese juzgado es que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) firmó posicionamiento en el sentido de que la prohibición genérica del derecho de voto que atinge un grupo de presos condenados de modo general, automático e indiscriminado, basada exclusivamente en el hecho de que están cumpliendo una condena de prisión, para un amplio ámbito de crímenes y penas, independientemente de la duración de su pena y de la naturaleza o gravedad de su crimen y de sus circunstancias personales, constituye una violación del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por ofensa al principio de la proporcionalidad³⁹, afirmando que la restricción al derecho de voto puede ocurrir, pero debe ser proporcional a la gravedad del crimen, a la conducta del ofensor y a la severidad de la pena aplicada⁴⁰.

Referido posicionamiento tiene sido tomado por varios tribunales del mundo como un balizador de los límites del legislador interno en el momento de establecer parámetros para el ejercicio del derecho de sufragio, visando garantizar la esencial abstracción de las condiciones sociales, culturales y económicas que ha de presidir el reconocimiento del voto como un derecho universal.

4. La suspensión de los derechos políticos de los condenados criminalmente en Brasil:

El Brasil se intitula un Estado Democrático de Derecho, tanto que reproduce en el art. 1º, párrafo único, de la Constitución Federal el concepto de contrato social de Rosseau, según lo cual “democracia es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo, porque todo el poder emana del pueblo (primer titular del Poder Constituyente Originario), que lo ejerce por medio de representantes elegidos directamente”.

En este contexto, los derechos políticos tienen importancia fundamental, pues garantizando y posibilitando la participación popular en los negocios estatales, constituyen el cerne de la democracia y, consecuentemente, de un Estado democrático de Derecho, vez que, por medio de ellos, la soberanía popular limita o amplía el ejercicio del poder político estatal. Los derechos políticos son la propia expresión de la democracia.

En todas las Constituciones brasileras estuvo prevista la condenación criminal como una de las hipótesis de suspensión de los derechos políticos. La Constitución política del Imperio de Brasil de 1824 ya preceptuaba en su artículo 8º, inciso II, que la sentencia condenatoria a la cárcel o degredo, mientras durasen sus efectos, suspenderían el ejercicio de los derechos políticos. A partir de entonces, el dispositivo fue prácticamente reproducido en todas las constituciones que siguieron⁴¹.

La actual Constitución de la República Federativa de Brasil, promulgada en 05 de octubre de 1988, mantuvo el dispuesto en las constituciones anteriores, suspendiendo los derechos políticos de los condenados por sentencia criminal, innovando únicamente al incluir la expresión “transitada en juzgado”, como resultado del principio de la presunción de inocencia, especificado por la propia constitución en su artículo 5º, inciso LVII⁴². Así que la sanción consubstanciada en la suspención del derecho de voto continuó vigente en Brasil para todas las personas que suporten una condenación criminal.

Aunque asumida como “Constitución Ciudadana”, la actual Carta Magna de Brasil representó, en la práctica, un verdadero retroceso legislativo, pues la Constitución Federal de 1967 (anterior), tras reformulación por Ministros Militares, por medio de la Emenda Constitucional n. 1 de 1969, exigía, para la suspensión de los derechos políticos, la disciplina de la materia por medio de ley complementar, con la finalidad de evitar que la suspensión atingiese a todos indiscriminadamente⁴³.

De ese modo, antes de la promulgación de la “Constitución Ciudadana”, cuando el país todavía estaba bajo la égida del régimen militar, en Brasil no se osaba hablar en suspensión de los derechos políticos del condenado resultante directamente de una condenación criminal, una vez que, en la ausencia de la ley complementar disciplinaria del asunto, la norma no era aplicada. Pero, actualmente, la Constitución Federal prevé la suspensión de los derechos políticos de sufragio activo (derecho de voto) y pasivo (derecho de ser votado) de los condenados como consecuencia automática de la sentencia condenatoria transitada en juzgado⁴⁴, independientemente de la naturaleza o especie de infracción (crimen doloso o culposo, o contravención penal) y cualquier que sea la especie de condena aplicada, mientras duraren los efectos de la sentencia penal condenatoria.

Sin embargo, la legislación brasilera tiene sus particularidades, a veces en una tendencia más represora, otras más humanizada, si comparada a los demás países que tratan del tema. Por ejemplo, al contrario de lo que ocurre en Europa y Estados Unidos, en Brasil la negación del derecho al voto no es permanente, pudiendo ser recuperada tras el cumplimento de la condena. De otro lado, no está vinculada a la privación de libertad, o sea, no se niega derecho de voto al preso, pero sí a todas aquellas personas condenadas criminalmente de forma definitiva.

4.1. El derecho al voto del preso provisorio

En Brasil el preso provisorio (aquel recogido al cárcel por razones de orden pública, garantía de la aplicación de la ley penal o de la instrucción procesual y que todavía no fue juzgado definitivamente), no pierde su derecho al voto hasta que sobrevenga una sentencia penal condenatoria definitiva, por lo menos no legalmente, es decir, no existe previsión normativa de suspensión de los derechos políticos para las personas detenidas mientras persiste su estado de inocencia.

Entretanto, históricamente, en el mundo de los hechos, ese derecho no es respectado en Brasil y lo que se observa es la restricción al derecho de voto fundada, en la mayoría de las veces, en argumentos meramente burocráticos, tales como: riesgo para la seguridad; imposibilidad logística de instalar urnas (incluso electrónicas) en los establecimientos de prisiones; falta de un nuevo registro electoral en tiempo hábil de acuerdo con el calendario; ausencia de dirección fija (!); inviabilidad delante del actual sistema electoral informatizado; imposibilidad de llevarlos a sus respectivas secciones electorales, etc.

Sin embargo, en la actualidad, es de conocimiento público que en Brasil se consolidó el sistema de votación electrónica, de modo que no hay razones verdaderas para que el derecho de voto (sufragio activo) de los presos provisorios sea limitado, una vez que fácilmente puede la justicia electoral crear mecanismos que permita a los detenidos provisoriamente la posibilidad de votar personalmente en urnas instaladas dentro de las cárceles, viabilizando el ejercicio del derecho constitucional de participación en las decisiones políticas del país, principalmente porque esas personas no perdieran la capacidad de auto determinarse políticamente.

4.2. El alcance de la norma del art. 15, inciso III, de la Constitución Federal brasilera

No haber sido condenado por sentencia criminal es una condición personal negativa en el ordenamiento jurídico brasileño para la adquisición de los derechos políticos, de modo que para gozar de sus derechos políticos el individuo no podrá estar sobre los efectos de una sentencia penal condenatoria.

La gran discusión entre los juristas brasileros que tratan del tema se basa alrededor del alcance de este comando constitucional, principalmente ante la inexistencia de una norma legal que lo reglamente.

Para la gran mayoría de la doctrina y jurisprudencia brasileña, el dispuesto en el art. 15, inciso III, de la Constitución Federal es un comando auto aplicable, siendo una consecuencia directa y automática de toda y cualquier especie de condenación criminal definitiva.

Este es, incluso, el posicionamiento adoptado por la Suprema Corte de Brasil que se manifestó sobre el asunto en el Recurso Extraordinario n. 179.502-6, de São Paulo, relatado por el Ministro Moreira Alves, juzgado en 31.5.1995 (DJU de 8.9.1995, p. 28.389) entendimiento posteriormente reafirmado por el Ministro Celso de Melo en el RMS 22470 AgR / SP (DJ 27-09-1996 PP-36158):

A norma inscrita no art. 15, III, da Constituição reveste-se de auto-aplicabilidade, independendo, para efeito de sua imediata incidência, de qualquer ato de intermediação legislativa. Essa circunstância legitima as decisões da Justiça Eleitoral que declaram aplicável, nos casos de condenação penal irrecorrível – e enquanto durarem os seus efeitos, como ocorre na vigência do período de prova do sursis -, a sanção constitucional concernente à privação de direitos políticos do sentenciado.

Conforme esa misma corriente de pensamiento, además de ser considerado auto aplicable (incluso sin norma de reglamentación) el precepto del inciso III del art. 15 de la CF/88 de Brasil tiene incidencia sobre condenados presos y también sobre aquellos cuya condenación no importe en privación de libertad. La Carta Magna no hace distinción entre especies de infracciones penales (abarcando crímenes dolosos y culposos y contravenciones penales), ni tampoco cuanto a la especie de condena conminada, pudiendo ser privativa de libertad, restrictiva de derechos o meramente pecuniaria.

Esto significa que la privación del derecho de sufragio tendrá incidencia incluso en el período de suspensión condicional de la condena (“sursis”), de libramiento condicional, de prisión cumplida en albergue o domicilio. La suspensión solamente cesa con el cumplimento o la extinción de la condena por la ocurrencia de prescripción de la pretensión ejecutoria⁴⁵.

En ese sentido tiene se orientado la jurisprudencia electoral brasileña. Según revela Teori Albino Zavascki:

A suspensão dos direitos políticos não é pena acessória, e sim consequência da condenação criminal: opera-se automaticamente, independentemente de qualquer referência na sentença. […] O Constituinte não fez exceção alguma: em qualquer hipótese de condenação criminal haverá suspensão dos direitos políticos enquanto durarem os efeitos da sentença. Trata-se de preceito de liberdade de condenações a simples penas pecuniárias também não distingue crimes de maior ou menor potencial ofensivo ou danoso. A condenação por contravenção que também é crime, acarreta, assim o efeito constitucional […] durante o prazo do sursis a sanção política persistirá porque ainda persistem os efeitos da condenação⁴⁶.

No obstante, esa forma de interpretar la Constitución Federal hiere tanto el principio de la individualización de la pena, por el hecho de no especificar los crímenes pasibles de ser sancionados con tan grave medida, como el principio de la proporcionalidad, que resta maculado en la exacta medida en que el legislador no establece un líame de incompatibilidad entre la conducta criminosa perpetrada y el ejercicio de los derechos políticos.

Es imperioso reconocer que similar exégesis camina en descompaso con el propio ideario de reintegración progresiva del preso a la sociedad, ya que, cumpliendo la condena en régimen abierto, o delante de la imposición de sanciones alternativas, la suspensión de los derechos políticos impide al apenado de estudiar en instituciones de enseñanza públicas, de hacer concursos públicos, de obtener certificaciones o título de elector, circunstancias que dificultan su contratación formal por la iniciativa privada y, reflejamente, afrontan el principio de la humanización de la pena.

Para legitimación de la suspensión de los derechos políticos como resultado de una condenación criminal, es necesario que en Brasil sea editada una ley reglamentando los crímenes y penas en los cuales pueda ser aplicada dicha sanción (tal cual como ocurre en Italia), respectándose, así, los principios de la proporcionalidad e individualización de la condena.

Mientras eso no ocurre, como una medida paliativa, un poco más adecuada a la interpretación sistémica del ordenamiento jurídico, está el entendimiento que muchos jueces vienen adoptando en el sentido de que la condenación criminal solo puede generar la suspensión de los derechos políticos pasivos del sentenciado, suspendiendo únicamente el derecho del apenado a la elegibilidad (su capacidad de ser votado), manteniéndose intocables los elementos activos de eses derechos como medida de protección a la dignidad de la persona humana.

5. Consecuencias de la supresión del derecho de voto

La cuestión penitenciaria tiene contornos preponderadamente de naturaleza política, sin embargo, la preocupación con la mejoría del Sistema Penitenciario nunca fue prioridad en la definición de las políticas públicas, vez que el preso, mayor interesado en la cuestión, no participa de estas decisiones políticas en la medida en que, privado de los derechos políticos, no es considerado ciudadano y tiene negado el derecho al voto.

Durante la historia, los individuos fueron adquiriendo derecho al voto y, lógicamente, pasaron a reivindicar las necesidades de su clase, así como ocurrió con los analfabetos que clamaban por más escuelas, con las mujeres que pasaban a exigir respecto a sus derechos, cabría a los presidiarios luchar por mejores condiciones en las penitenciarias. No obstante, la restricción del derecho de voto de las personas condenadas excluí, casi que en todo, la atención a sus reivindicaciones. Es posible decir que en Brasil, los presos, además de no votaren, aún retiran votos, una vez que el candidato al dar atención a los clamores de la población carcelaria, ciertamente pierde la simpatía de parte de su electorado.

En las enseñanzas del profesor ALEIXO (1982)⁴⁷:

Conforme nos ensina a história, governantes, mesmo bem intencionados, frequentemente não deram atenção suficiente aos problemas daqueles privados dos direitos políticos em geral e do direito do voto em particular. Os candidatos mais facilmente estudam os problemas de seus possíveis eleitores e, quando eleitos, atendem às suas reivindicações. Deve-se muito, na Europa, ao sufrágio universal a elaboração de leis e medidas de benefício das maiorias mais necessitadas.

Rodrigo Puggina, en el trabajo intitulado “El derecho de Voto del Preso, recuerda que, con propiedad, el Juez del Tribunal Cláudio Baldino Maciel que ejercía en la época la Presidencia de la Asociación de los Magistrados Brasileños, concedió una entrevista para la página web “A Notícia“, en octubre de 2003, en la cual afirmó⁴⁸:

As pessoas e o Estado querem uma sociedade com menos crime, mas não se investe onde não há visibilidade política. Presídios não dão visibilidade política. Então é difícil ter casas penitenciárias em número suficiente no Brasil e, sobretudo com qualidade suficiente para recuperar, pelo menos parcialmente, algumas pessoas. Está se trabalhando no Brasil com algumas masmorras que não dão inveja nenhuma à Idade Média, na forma de execução da pena. Pessoas que saem dali contaminadas por Aids, tuberculose e outras doenças. Estas pessoas foram condenadas à privação da liberdade, e não da saúde. Por outro lado, o sistema não regenera, não recupera. Mas isso não está no campo de visão. De modo geral é sujeira que vai para debaixo do tapete.

Evidente, pues, que el voto del preso representaría un paso importante para el éxito de una de las finalidades de la pena, consiste en la reinserción social, pues el ejercicio de la ciudadanía generaría su integración a la sociedad. Además de eso, considerando que Brasil tiene una población carcelaria de casi 607.731 presos⁴⁹, el derecho de voto al preso atraería la atención de las autoridades para la crisis por la cual pasa el sistema penitenciario, obligando políticos a escuchar las necesidades de esa significativa parcela de la población⁵⁰.

Consideraciones Finales

Como resultado de todas estas calurosas discusiones, actualmente se tiene claro en el escenario jurídico internacional que el derecho de voto es un derecho fundamental del ser humano y que solamente puede ser limitado por las normas internas de un país cuando estas aseguren la individualización de esta sanción, discriminando para cuales delitos y condenas puede ser aplicada y estableciendo un líame entre la especie de delito practicada y el ejercicio de la ciudadanía.

Comparando las normas constitucionales de Brasil, relativas a la suspensión del derecho de voto de los condenados, con el escenario legal y jurisprudencial internacional expuesto en este trabajo (aún que de forma muy sucinta), se puede notar que la norma patria sigue los mismos parámetros de aquella de la sección 3 de la Ley de Representación Popular de 1983 del Reino Unido, la cual fue considerada contraria a los Derechos Humanos por la Corte Europea de Derechos Humanos (caso Hirst), en la medida en que prevé la suspensión de los derechos políticos a todas las personas condenadas, sin discriminación alguna. Es una norma desproporcional que afronta directamente el principio de la individualización de la pena, en la medida que tiene aplicación automática sin llevar en cuenta la extensión de la sentencia o la gravedad del delito.

Además de ser genérica la norma constitucional brasileña, la decisión de la negación del derecho de voto no es determinada por un juez, que pondera las circunstancias particulares del caso y establece una línea causal entre el delito cometido y los temas relacionados con las elecciones y las instituciones democráticas. No hay una preocupación en relacionar el delito cometido con la sanción de suspensión de los derechos políticos, no hay respecto al principio de la proporcionalidad.

Tenemos así que la norma prevista en el art. 15, inciso III, Constitución Federal de Brasil, a par de no ser auto aplicable (careciendo de ley para reglamentarla), afronta los principios de los derechos humanos establecidos en los tratados y convenciones internacionales de los cuales Brasil es signatario, en la medida en que priva del derecho al sufragio a un grupo de individuos de manera general, automática e indiscriminada sobre la única base de que están cumpliendo una pena (de prisión o no), sin tener en cuenta la duración de la misma ni la naturaleza o la gravedad del delito cometido y de sus circunstancias particulares, no resulta compatible con los principios de dignidad de la persona humana.

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Autor: Claudia Spinassi *

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